La segretezza dell’arbitrato consente comportamenti che pervertono il corso della giustizia?

Considerata la tendenza ampia e sostenuta verso la trasparenza nel settore aziendale, cosa fare della privacy e della segretezza legate al crescente utilizzo dell’arbitrato come mezzo per risolvere controversie complesse?

I relativi meriti di arbitrato vs. contenzioso ovviamente sono ormai ben noti. Come potrebbe dirti qualsiasi avvocato, l'arbitrato offre maggiore flessibilità rispetto al contenzioso (a costi inferiori) e può essere inserito in accordi commerciali. Offre inoltre un livello di privacy che è impossibile garantire attraverso un processo a porte aperte. Il processo di arbitrato può, ad esempio, aiutare un’impresa più piccola a tenere il segreto lontano dal mercato aperto mentre risolve una controversia. Ma alcune aziende stanno ora abusando della privacy dell’arbitrato – e della segretezza che esso promuove – alla ricerca di grandi riconoscimenti?

Qualunque siano i dettagli del ricorso all'arbitrato in ogni singolo caso, la posta in gioco nel complesso è immensa, segreta o meno. Potrebbero non essere immensi 50 miliardi di dollari, come nel famoso arbitrato Yukos del 2014 contro la Federazione Russa, ma sono comunque sostanziali. E anche se in quel caso la tegocrazia di Vladimir Putin non ha dato i suoi frutti, la questione si è riproposta davanti ai tribunali del Regno Unito dopo un Il giudice britannico ha bloccato la richiesta di immunità del Cremlino. La decisione britannica è arrivata sulla scia di una sentenza nei Paesi Bassi, dove un avvocato generale olandese ha confermato che lo Stato russo ha accettato di arbitrare la controversia.

Anche adesso gli Stati utilizzano l'arbitrato come guerra con altri mezzi, come evidenziato dal La richiesta di 270 milioni di dollari dello Stato ucraino nel 2018 contro la Russia nel caso del fornitore energetico della Crimea Krymenergo in seguito all’annessione dell’allora penisola ucraina nel 2014. Lì, tuttavia, Putin ha semplicemente ha ceduto le azioni alle autorità russe in Crimea, prendendosi gioco dell'Aia e del suo tribunale arbitrale. Si scopre che l’arbitrato non può guarire tutte le ferite, almeno non quando la bestia dall’altra parte è spudorata come Vladimir Putin.

Almeno Putin non usa la segretezza del processo arbitrale stesso per mascherare la sua spudoratezza. Altri che stanno perseguendo l'arbitrato sembrano disposti a fare tutto il necessario sotto l'ombrello della privacy dell'arbitrato per ottenere un risultato. Ancora una volta, come vi dirà qualsiasi avvocato, l'arbitrato - e il contenzioso, del resto - è sempre più una terra di società di intelligence aziendale, investigatori privati, professionisti delle pubbliche relazioni e persino hacker, come il povero Farhad Azima e il suo aguzzino Neil Gerrard potrebbero dirtelo, e come dettagliato in una recente indagine di The Bureau of Investigative Journalism.

Un rapido sguardo ad alcuni dei recenti lodi arbitrali rivela alcuni comportamenti piuttosto discutibili, sia da parte degli imputati che delle parti che chiedono un risarcimento. Solo nell'ultimo anno abbiamo avuto una serie di giudizi clamorosi che hanno caratterizzato una buona parte di ciò che definirei imbrogli.

Di certo non avevo mai sentito parlare né della Korek Telecom con sede in Iraq né della società di logistica Agility con sede in Kuwait, nonostante quest'ultima ricevere un premio di 1.5 miliardi di sterline in una decisione del marzo 2023 da un tribunale arbitrale con sede a Dubai. Ma ho visto il litania di tattiche descritte nel documento della sentenza, compreso l'uso di società di intelligence aziendale (in questo caso una società con sede nel Regno Unito chiamata Raedas per conto di Agility) che hanno utilizzato tecniche di indagine piuttosto intrusive (ad esempio posizionando dispositivi di localizzazione sulle automobili, interviste con i cosiddetti informatori in paesi terzi) in per costruire il loro caso.

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Per essere onesti, gli uomini del collegio arbitrale - e di solito sono sempre tutti uomini - nel caso Agility affermano di non essersi basati sulle prove di Raedas per giungere alle loro conclusioni, il che è meglio così, dato che gli investigatori di Raedas non potevano sembrano chiarire la loro storia mentre forniscono prove. Quanto bene, mi chiedo, questo si sarebbe svolto in udienza pubblica? Agility avrebbe anche provato a presentare le prove sotto la luce più dura e il severo esame del contenzioso?

E questo è il punto. Quando la posta in gioco è alta – che si tratti di 1.5 miliardi di sterline o 50 miliardi di dollari – e il processo è più breve, più severo e, soprattutto, privato – gli incentivi arriveranno sempre alla violazione delle regole.

Forse è giunto il momento per tutti di ripensare al modo migliore per garantire la giustizia nel nostro mondo globalizzato, un mondo che continuerà a presentare ogni sorta di controversie che dovranno essere risolte.

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