Come gli USA hanno trasformato la lotta alla corruzione in una miniera d'oro

Fin dalla sua fondazione, gli Stati Uniti hanno affermato l'autorità oltre i propri confini. Questa convinzione è sorprendentemente fuori linea con le opinioni di coloro che hanno fondato gli Stati Uniti sulla questione delle tasse extraterritoriali. Ancora più importante, non è in linea con il diritto internazionale – scrive Dick Roche, ex ministro irlandese per gli Affari europei

America Onnipotente

Forse l'aspetto più sorprendente dell'affermazione degli Stati Uniti di autorità extraterritoriale è stata la straordinaria volontà degli alleati europei dell'America di tollerarla. Sembra lecito ritenere che se un'altra potenza mondiale avesse assunto un'autorità simile, la reazione sarebbe stata meno docile.

Un'ondata di azioni extraterritoriali.

Dagli anni '1970, la portata extraterritoriale della legge statunitense è aumentata in modo significativo poiché i responsabili politici statunitensi hanno perseguito un'ampia gamma di obiettivi politici statunitensi.

Il Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) è uno dei tanti statuti statunitensi su cui è stata costruita la sensibilizzazione extraterritoriale.   

In risposta a una raffica di scandali che hanno coinvolto le società statunitensi negli anni '1970, il Congresso ha approvato l'FCPA nel 1977. Dopo il Watergate, Washington ha favorito la riforma. La prima bozza dell'FCPA ha ricevuto il sostegno unanime del Senato degli Stati Uniti nel settembre 1976.

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Firmando l'FCPA in legge, il presidente Jimmy Carter ha descritto la corruzione come "eticamente ripugnante", "minando l'integrità e la stabilità dei governi" e come un danno alle "relazioni degli Stati Uniti con altri paesi".

Nonostante questo entusiasmo iniziale, l'FCPA è stato utilizzato con parsimonia per 30 anni. La lobby aziendale statunitense ha affermato di aver svantaggiato il business americano. 

Nel dicembre 1997 l'OCSE, con il significativo incoraggiamento degli Stati Uniti, ha approvato la Convenzione sulla lotta alla corruzione di funzionari stranieri aprendo la strada a un ripristino da parte degli Stati Uniti. Un anno dopo il Congresso ha emanato la "Legge internazionale contro la corruzione e la concorrenza leale", dando attuazione alla Convenzione dell'OCSE e modificando l'FCPA del 1977.

Trasformare in legge la legislazione Il presidente Clinton ha chiarito che la nuova legislazione riguardava tanto la parità di condizioni per le società statunitensi quanto la Convenzione dell'OCSE.

Clinton ha affermato che da quando è entrato in funzione l'FCPA, le aziende statunitensi hanno subito sanzioni penali se si sono impegnate in tangenti legate agli affari mentre i loro concorrenti stranieri "potrebbero impegnarsi in questa attività corrotta senza timore di sanzioni". Puntando il dito verso l'Europa ha aggiunto "alcuni dei nostri principali partner commerciali hanno sovvenzionato tale attività consentendo detrazioni fiscali per tangenti pagate a funzionari pubblici stranieri".  

Riempire le casse dello zio Sam.

Le modifiche apportate nel 1998 hanno conferito alle agenzie statunitensi ampi poteri per indagare laddove fosse possibile dimostrare un legame anche remoto con la giurisdizione statunitense.  

Il Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti [DoJ] e la US Securities and Exchange Commission [SEC] hanno ricevuto una licenza praticamente aperta per operare a livello globale contro sospette attività di corruzione, indipendentemente da dove hanno avuto luogo, estendendo la portata extraterritoriale della legge statunitense e creando una miniera d'oro virtuale per il Tesoro USA.

A seguito delle modifiche, il numero medio annuo di casi FCPA è aumentato notevolmente. Tra il 1977 e il 2000 una media di poco più di 2 casi FCPA sono stati completati ogni anno. Tra il 2001 e il 2021 la media annuale è salita a poco meno di 30 casi all'anno.   

Poiché il numero di casi è aumentato, le multe e le sanzioni dell'FCPA sono salite alle stelle. Tra il 1997 e il 2010 il totale delle multe e sanzioni dell'FCPA è stato di 3.6 miliardi di dollari. Tra il 2011 e giugno 2022 il totale delle transazioni societarie dell'FCPA è salito a 21.2 miliardi di dollari, quasi sei volte superiore al tasso di regolamento nei primi 33 anni di applicazione dell'FCPA. Entro la metà del 2022 gli "insediamenti" dell'FCPA hanno superato i 25 miliardi di dollari.

Dopo il 2000 si è verificato un altro cambiamento sorprendente: il DoJ e la SEC hanno spostato rapidamente la loro attenzione sulle attività delle imprese non statunitensi, due terzi delle entità aziendali colpite dalle sanzioni statunitensi provenivano da fuori degli Stati Uniti. Le società europee con sede centrale hanno ricevuto un'attenzione particolarmente acuta, un punto drammaticamente illustrato nel caso Alstom in cui Frederic Pierucci, un dirigente di una società, è stato sequestrato da un volo all'aeroporto JFK di New York, incarcerato per due anni e utilizzato come ostaggio per forzare la cooperazione in l'indagine sulle attività corruttive dei suoi datori di lavoro.  

Sei delle prime dieci sanzioni monetarie statunitensi inflitte sono state imposte a società con sede nell'UE: Airbus, Ericsson, Telia, Siemens, Vimpel e Alstom. Le sanzioni totali imposte dalle agenzie statunitensi ai sei ammontavano a quasi 6.5 miliardi di dollari. Due delle restanti società nella top ten avevano sede in Brasile e una con sede in Russia. Solo una delle prime dieci società, Goldman Sachs, aveva sede negli Stati Uniti.

L'UE è effettivamente impotente

L'UE respinge l'applicazione extraterritoriale di leggi adottate da paesi terzi in quanto contrarie al diritto internazionale, ma è stata di fatto impotente nell'affrontare le intrusioni degli Stati Uniti.

Nel 1996 l'UE ha adottato lo statuto di blocco dell'UE. Lo Statuto, che è stato modificato nel 2018, è volto a tutelare le persone o le società dell'UE che partecipano al commercio internazionale legittimo contro gli effetti di una specifica normativa extraterritoriale.

Cerca di raggiungere questo obiettivo annullando l'effetto nell'UE di qualsiasi sentenza del tribunale basata su specifiche leggi statunitensi. Consente inoltre agli operatori dell'UE di recuperare i danni giudiziari causati dall'applicazione extraterritoriale di specifiche leggi straniere.

Lo Statuto impone anche agli operatori dell'UE che devono notificare alla Commissione quando le sanzioni extraterritoriali statunitensi ledono direttamente o indirettamente i loro interessi. Ancora più importante, vieta agli operatori dell'UE di rispettare gli effetti extraterritoriali delle sanzioni statunitensi individuate nello statuto. Gli operatori che violano questo requisito sono soggetti a sanzioni o sanzioni.

L'efficacia dello Statuto è in discussione. Ha una portata limitata, concentrandosi sulle sanzioni relative a Cuba, Iran o Libia. Le imposizioni imposte agli operatori dell'UE significano che si tratta di un'arma a doppio taglio. Nel maggio 2014 l'avvocato generale Hogan ha fatto riferimento agli "impossibili - e del tutto ingiusti - dilemmi" affrontati dalle entità dell'UE derivanti dallo Statuto di blocco.

I limiti dello Statuto sono stati illustrati dalla reazione delle imprese europee quando l'amministrazione Trump ha reimposto le sanzioni statunitensi all'Iran. Piuttosto che continuare le attività commerciali legittime in Iran, le società dell'UE hanno interrotto i loro legami con quel paese ritenendo che la discrezione sia la parte migliore del valore: meglio ignorare lo Statuto di blocco piuttosto che correre il rischio di incorrere nell'ira degli Stati Uniti.

Inoltre, lo Statuto non ha avuto alcun impatto percepibile sulle agenzie o sui legislatori statunitensi. Se sono consapevoli della sua esistenza, lo ignorano.

 Cosa fare dopo?

Nel 2019 l'Istituto tedesco per gli affari internazionali e di sicurezza (SWP), dopo aver concluso che gli sforzi dell'Europa per sfidare la sensibilizzazione extraterritoriale degli Stati Uniti erano "più o meno impotenti" - una conclusione difficile da contestare - ha avanzato il nuovo suggerimento che un approccio alternativo per affrontare Sensibilizzazione extraterritoriale degli Stati Uniti che potrebbe essere considerata una sfida attraverso i tribunali statunitensi.  

Un documento del 2020 prodotto per la commissione per il commercio internazionale del Parlamento europeo ha suggerito una serie di risposte all'azione extraterritoriale degli Stati Uniti, tra cui l'azione a livello dell'OMC, le "contromisure" diplomatiche, l'utilizzo del meccanismo SWIFT per bloccare le transazioni, l'estensione dello Statuto di blocco dell'UE, la promozione "con cautela" l'euro per diluire il potere del dollaro USA e “l'istituzione di un'agenzia dell'UE per il controllo degli asset esteri” per rafforzare la capacità dell'UE di prendere “sanzioni economiche efficaci”.

Vale sicuramente la pena prendere in considerazione l'azione vigorosa dell'UE in seno all'OMC e una solida campagna diplomatica. Sorge la domanda sul perché l'UE non sia stata più solida su entrambi i fronti.

Promuovere l'euro come alternativa al dollaro, se raggiunto, sposterebbe gli equilibri, ma richiederebbe molto tempo. L'uso di SWIFT, l'ulteriore revisione dello Statuto di blocco o la creazione di un'agenzia dell'UE per il controllo dei beni esteri sembra più discutibile.

Vale la pena considerare la proposta SWP di una sfida attraverso i tribunali statunitensi mentre un "campo lungo". Gli imputati nei casi FCPA, in particolare gli imputati stranieri, hanno evitato che i tribunali si accontentassero invece di accordi di azione penale differita. Di conseguenza, la presunzione degli Stati Uniti che le sue leggi abbiano un'applicazione universale non è stata seriamente contestata dalla corte degli Stati Uniti.

SWP suggerisce che la possibilità di una sfida riuscita all'interpretazione espansiva degli Stati Uniti della sua giurisdizione di applicazione nei tribunali statunitensi potrebbe essere cresciuta di recente. Ha un punto.

Nel 2013 l'attuale Presidente della Corte Suprema degli Stati Uniti John Roberts ha invocato la "presunzione contro la legge extraterritoriale" in un importante caso sui diritti umani. Nel suo giudizio Roberts ha scritto: "Le leggi degli Stati Uniti governano a livello nazionale, ma non governano il mondo". Il caso è stato respinto 9-0 dalla Corte Suprema.

L'attuale Corte Suprema degli Stati Uniti, come suggerisce una serie di recenti decisioni, è significativamente più scettica sulla crescita dello stato amministrativo rispetto a molti dei suoi predecessori e potrebbe benissimo essere favorevole a una sfida secondo le linee suggerite da SWP.  

Fondamentalmente, l'Europa deve essere meno supina, deve "fare più rumore" e smettere di inchinarsi al continuo assalto degli Stati Uniti. In un periodo turbolento, è importante riconoscere che l'autonomia sovrana dell'Europa può essere minacciata da più di una direzione.

Dick Roche è un ex ministro irlandese per gli Affari europei ed ex ministro dell'Ambiente. È stato un attore chiave nella presidenza irlandese dell'UE del 2004, che ha visto il più grande allargamento dell'UE mai realizzato quando 10 paesi hanno aderito all'adesione il 1 maggio 2004.  

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